Hacemos una propuesta de modificación a la actual normativa que regula el Derecho de Familia en lo referido al cuidado personal de los hijos con el fin de lograr los siguientes objetivos:
Los HIJOS tienen derecho a crecer y ser formados, tanto por su madre como por su padre, en igualdad de condiciones y de acuerdo a sus habilidades y capacidades. Esta es una ley de la naturaleza que encierra la sabiduría que permite al hijo tener los modelos y afectos necesarios para su adecuado desarrollo emocional generando una ambiente de seguridad para él. Este derecho del hijo se mantiene aún si sus padres se separan, por lo que la ley se lo debe reconocer en su beneficio.
ü Derecho de los hijos a tener un padre: hoy la ley le roba este derecho a los hijos, trasformando a los padres en “tíos” o en “desaparecidos”, permitiendo que aumenten los casos del Síndrome de alienación Parental SAP, un trastorno que padecen los hijos que han sido víctimas de la Alienación Parental , una especie de maltrato psicológico ejercido por uno de los progenitores contra el otro.
ü Descongestión de los tribunales de familia potenciando la MEDIACIÓN FAMILIAR : promovemos la tuición compartida en partes iguales y/o de acuerdo a las habilidades de los padres. Esto es un incentivo a negociar y llegar a acuerdo en la MEDIACIÓN FAMILIAR lo que evita llegar a tribunales. Hoy la mujer demanda porque sabe que ganará, esto es un incentivo a ir a tribunales. EL hombre demanda por el abuso de las mujeres que no se les aplica la ley, esto también congestiona tribunales. Una ley equitativa potencia el trabajo de la MEDIACIÓN FAMILIAR y descongestiona los tribunales de familia.
ü Mujeres que luchan porque los padres eluden su responsabilidad: Un sistema que no motiva la presencia del padre, produce desamparo en muchas madres que destinan, a veces escasos recursos, buscando que los padres despreocupados atiendan sus obligaciones AFECTIVAS con sus hijos.
ü Creemos futuros padres afectuosos y No femicidas: 60% de los femicidios son cometidos por hombres que fueron niños sin la presencia paterna.
ü Cumplamos los tratados internacionales de derechos humanos y derechos del niño: el artículo 9º de la Convención de Derechos del Niño (Esta convención fue suscrita por Chile el 26 de enero de 1990 siendo promulgada mediante Decreto Supremo Nº 830 del Ministerio de Relaciones Exteriores, publicado en el Diario Oficial del 27 de septiembre de 1990) establece que los Estados partes velarán porque el niño no sea separado de sus padres, y sólo podrá proceder la separación en caso de resolución judicial fundada SI UN NIÑO SE ENCUENTRA SEPARADO DE UNO DE SUS PADRES EL ESTADO DEBE VELAR PORQUE EL MENOR MANTENGA UNA RELACIÓN DIRECTA REGULAR CON AMBOS PADRES. En el mismo sentido el art. 18 de la Convención señala que los Estados partes pondrán el máximo empeño en garantizar el reconocimiento del principio de que AMBOS PADRES TIENEN OBLIGACIONES COMUNES EN LO QUE RESPECTA A LA CRIANZA Y EL DESARROLLO DEL NIÑO.
ü Terminemos con el Síndrome de Alienación Parental (SAP) en Colombia.
ü Terminemos con el sufrimiento que la ley y los Juzgados de Familia le causan a nuestros hijos, al beneficiar a la madre en perjuicio de los hijos y del padre.
ü Los NIÑOS DESAPARECIDOS que crean los Juzgados de Familia cada vez que arrestan o separan a un padre de un hijo causándole un daño profundo a los niños, en la forma del Síndrome de Alienación Parental - SAP.
ü Terminemos con una ley anti natura.
ü Terminemos con un sistema que crea huérfanos de padre.
ü Terminemos con los incentivos al exceso de judicialización y fomentemos las MEDIACIONES FAMILIARES.
Ø Debe establecerse el principio del cuidado personal compartido. Un derecho de Familia moderno debe dejar de lado prejuicios acerca de la habilidades de los hombres en la formación de sus hijos. El cuidado personal compartido evita la instrumentalización afectiva los niños, el contacto permanente con ambos padres permite aliviar las ansiedades que se pueden generar protegiéndolos de separaciones dolorosas.
Ø En caso que no fuere posible el ejercicio del cuidado personal compartido, el cuidado personal de los hijos, debe corresponder a aquél que mejor garantice la debida protección de sus intereses, considerando el bienestar de los hijos, la mantención adecuada de sus vínculos con padres, hermanos, familia paterna y materna.
Ø Debe establecerse como obligatoria la presencia de un curador ad litem o un curador especial en todo proceso donde se discuta el cuidado personal de los hijos. La presencia del curador permitirá que sea un tercero, ajeno a los conflictos de los padres, quien defienda los intereses superiores de los hijos. Así como en el proceso penal el Estado provee de defensa a los imputados, un derecho de Familia justo debe velar porque los niños sean defendidos por abogados especializados, quienes de manera imparcial, puedan proteger sus derechos independiente de las disputas de los padres que han decidido poner término a su vida en común. El interés superior del niño consagrado en el art 44 de nuestra Constituciòn requiere de un representante que defienda esas garantías y derechos de los niños, especialmente cuando por su edad no puedan ser oídos.
Ø En todo proceso de cuidado personal o bien de relación directa, junto con escuchar a los hijos el juez debe asesorarse por profesionales realmente idóneos en materia de familia.
Muchas veces los consejeros técnicos no cumplen, por su especialidad, con la preparación necesaria que requieren estos procesos. Por ello la intervención de sicólogos infanto juveniles es fundamental para determinar el grado de daño que puede tener un niño a causa de las disputas de los padres y recomendar, en interés superior del niño, al más idóneo para su cuidado.
Muchas veces los consejeros técnicos no cumplen, por su especialidad, con la preparación necesaria que requieren estos procesos. Por ello la intervención de sicólogos infanto juveniles es fundamental para determinar el grado de daño que puede tener un niño a causa de las disputas de los padres y recomendar, en interés superior del niño, al más idóneo para su cuidado.
Ø Todo proceso de custodia y cuidado personal deben tener como requisito previo a su judialización el pasar por MEDIACIÓN FAMILIAR, no siendo en adelante facultativo para los padres la intervención del mediador, sino que debe ser obligatoria. Debe fomentarse los acuerdos en esta instancia, y para ello una actitud colaboradora o de disposición al diálogo, debe ser un antecedente importante que debe informar el mediador en el caso que su gestión no finalice satisfactoriamente y pase la discusión del cuidado de los hijos a una disputa judicial. En los casos en que claramente el mediador detecte una incapacidad evidente y fundamentada de uno de los padres para ejercer el cuidado personal, deberá pasar el caso inmediatamente a un Juez sirviendo la opinión del mediador como informe pericial.
Ø En los casos de hijos recién nacidos, el cuidado personal será de la madre mientras dure el período de lactancia y nunca más allá de 1 año. Terminado el período de lactancia o de 1 año, lo que ocurra primero, la tuición será compartida . Debe asegurarse que durante el período de lactancia el padre tenga derecho a visitar a su hijo en forma constante de manera de lograr la generación del apego.
Ø El padre pierde todos los derechos y se mantienen todas sus obligaciones, si ha engendrado un hijo por la vía de la violación o abuso sobre la madre. Recíprocamente, la madre pierde todos los derechos y se mantienen todas sus obligaciones, si da a luz un hijo por la vía de la violación o abuso sobre el padre.
Ø Independientemente de la tuición que se determine tanto en la MEDIACIÓN FAMILIAR como en los Juzgados de Familia, el padre o madre que tenga a los hijos, así como otros actores de la comunidad, darán las facilidades para que el padre o madre que no los tenga pueda visitarlos y participar adecuadamente en el desarrollo de los hijos.
· Los colegios deben informar y permitir la participación de ambos padres por igual en el proyecto educativo de los hijos sin que signifique interterir en su desarrollo escolar.Del mismo modo los médicos deben informar y permitir la participación de ambos padres por igual en la salud de los hijos.
· EL padre o madre que tenga a los hijos debe permitir una adecuada comunicación, tanto física como remota, entre el hijo y el otro progenitor.
· El padre o madre que tenga a los hijos se obliga a informar al otro progenitor de eventos o situaciones especiales: viajes fuera de la ciudad, estado de salud, información relativa a educación, etc.
Ø Si hubiese indicios justificados de una mala influencia, que afecte el sano desarrollo físico, educativo, emocional y afectivo de los hijos , por parte del alguno de sus progenitores, el otro podrá solicitar judicialmente la realización de un examen sicológico, cuyos resultados podrán ser causal de pérdida del cuidado personal
Ø Debe establecerse como figura propia del derecho de familia el Síndrome de Alienación Parental. Actualmente el SAP no es tenido en cuenta como expresiòn del delito de Violencia Intrafamiliar de que trata el artìculo 229 de la Ley 599 de 2000. La experiencia judicial y la doctrina demuestran que el SAP es una figura especial que por lo tanto requiere el mismo tratamiento. El SAP es una forma de maltrato, que consiste en una constante y sistemática difamación contra uno de los padres a través del hijo para lograr un objetivo específico cuál es, impedir, obstaculizar o destruir su vínculo con el otro progenitor. La sola instrumentalización de un incapaz, como es el niño, debe tener una sanción especial que puede ir desde la restricción de ciertos derechos hasta la pérdida de la patria potestad.
Ø Sabido es también que en muchas oportunidades el progenitor que tiene el cuidado del hijo lo utiliza para imputar al otro actitudes delictivas o contrarias a la moral. Se ha hecho recurrente en el último tiempo, la imputación a través de los niños, de crímenes repugnantes como el abuso sexual del propio hijo. Esta actitud recurrente tiene su justificación en que en derecho penal, aquellos delitos que nuestra legislación contempla contra la honra de las personas como la calumnia y la injuria, o la acusación calumniosa, son de acción privada y requieren en términos prácticos, la imputación directa del ofensor . Lo anterior unido a que para perseguir el delito se debe recurrir a otro tribunal con la participación de otros actores, que no han intervenido en la discusión dentro del proceso de familia, hacen que el castigo de tales conductas sea casi una discusión académica. Por ello y dentro de la regulación y castigo del SAP debe crearse una figura típica penal del derecho de familia , los progenitores o familiares que imputaren conductas delictivas al otro progenitor a través de los hijos, deben tener una sanción penal y su sola ejecución ser una causal de pérdida del cuidado personal.
La ley actual concede igualdad de derechos a los dos progenitores, pero la realidad es otra: la custodia de los hijos se adjudica a la madre en el 95 por ciento de los casos y solo se concede la custodia compartida en casos en los que los dos progenitores están de acuerdo, que cierto es que cada vez son más.
Además, como consecuencia a ello hay que sumarle que el disfrute del hogar familiar queda para la madre y para los hijos, y el padre tiene que pasar una pensión alimenticia que muchas veces es totalmente desproporcionada respecto a lo que los niños consumen. La situación se agrava cuando se tiene que pasar mensualmente una pensión compensatoria a la mujer porque no trabaja, además de tener que pagar un alquiler para poder vivir.
El Juez decide
La custodia compartida era y es, tras el divorcio, el punto más polémico para la pareja, cuestión incomprensible en algo tan incuestionable como que “si los padres asumen voluntariamente la corresponsabilidad de cuidar a sus hijos, nadie puede forzarles a no asumirla cuando se separan”. Y este es el motivo de reclamo de muchos padres separados o divorciados: que se instituya de verdad la custodia compartida, figura jurídica que ya se ha aplicado en otros países y que conlleva más beneficios que prejuicios a los hijos.
En el 95 por ciento de los casos la custodia de los hijos recae en la madre
La legislación colombiana actual establece que es el Juez quien decide con que progenitor quedarán los menores de edad, si no hay un acuerdo entre los padres y, a diferencia de otros países, distingue entre dos conceptos: la custodia, que es la tenencia o control físico de los padres sobre sus hijos; y la patria potestad, que es el conjunto de derechos y obligaciones que corresponden a los padres sobre cada hijo no emancipado.
La Ley ordena que el Juez debe oír a los hijos mayores de 14 años, audiencia que se supone, es para que le digan personalmente con cual de los padres quiere convivir. En la actualidad hay juzgados que lo hacen y otros que no, aunque sea una norma de “obligado cumplimiento” por estar en el ordenamiento jurídico.
Ellos quieren ser padres
La custodia compartida, también denominada “coparentalidad” o “responsabilidad parental conjunta” implica un acuerdo tras la ruptura matrimonial, por el que los hijos pasan una parte de su tiempo con un progenitor y otra parte con el otro, de una forma más o menos equitativa y racional; todo ello en función de la edad de los hijos, los horarios y profesión de los padres, la proximidad de sus domicilios y su disponibilidad de tiempo libre o vacaciones, así como la opinión de los niños.
Sus detractores se apoyan en lo que han venido a denominar realidad social, en el hecho de que la inmensa mayoría de las madres tienen que asumir la crianza de los hijos sin apenas colaboración del padre, y en función de esta denominada realidad social, se dicta que la custodia siga teniéndola quien siempre la ejerció. Sin embargo, esta realidad social se corresponde más a la de hace unos cuantos años, ya que cada vez son más los padres que asumen la crianza de su hijos de igual modo que las madres.
la primera en establecer límites al incumplimiento de la custodia compartida
El ejemplo de otros países
En Estados Unidos, Canadá y Europa (Bélgica, Francia, Inglaterra y Gales, Italia y la República Checa) ya son varios los años que se aplica la custodia compartida con éxito en la separación de las parejas. Ahora bien, ¿dónde está la clave del éxito de estos países? Al parecer en el “Principio del Progenitor más Generoso”, según el cual, en los casos en los que se haya de otorgar la custodia en exclusiva a uno de los progenitores por falta de acuerdo, el factor que determinará a cuál de ellos, será la capacidad respectiva que cada uno muestre para favorecer el contacto significativo y continuo del menor con el otro progenitor. Si en Colombia se estimase el mismo principio, ¿qué madre/padre se atrevería a acudir al juzgado para solicitar no más de cuatro horas a la semana o cuatro días al mes de visita para el padre?
El número de divorcios desciende en los países en los que la custodia de los hijos se comparte de verdad
Por otro lado, en los países en los que la custodia compartida se aplica en verdad, se protege de forma efectiva al menor y por tanto, la relación estrecha de éste con ambos progenitores, de tal forma que, el incumplimiento del régimen de visitas por parte de uno de ellos, es motivo suficiente para que se proceda a un cambio de custodia. En otros países, se establece para los progenitores custodios un límite de 50 Kilómetros para que éstos puedan cambiar su lugar de residencia, y es preciso el consentimiento de ambos progenitores para trasladar a los menores fuera del país. Sin embargo, en Colombia el progenitor encargado de la custodia puede trasladar su residencia y con ello, a sus hijos, a cualquier lugar del mundo.
Descenso número divorcios
En general, en los países en los que se ha aprobado y puesto en práctica la custodia compartida, se ha producido una significativa reducción del índice de separaciones y divorcios. Y esto ha ocurrido porque en estos países la separación ha dejado de ser un fácil negocio para algunos progenitores a los que ir al juzgado ya no supone quedárselo todo a cambio de nada: hijos, casa, pensiones alimenticias y compensatorias y, en algunos casos inclusive, la satisfacción de una venganza infalible sobre su exmarido, y en los menos, sobre su exmujer.
En España, por ejemplo, las rupturas matrimoniales descendieron en 2007 un 5,8 por ciento respecto al año anterior, de tal modo que se rompe la tendencia al alza que se observaba en los últimos años, según la estadística de nulidades, separaciones y divorcios difundida por el Instituto Nacional de Estadística (INE). Para este año que acaba de terminar se espera sino un nuevo descenso, dicen, ya que la crisis hace que muchas parejas se lo replanteen.
En beneficio…
· Se cuida más y se conserva la continuidad de la vida familiar del niño
· Se reduce el fracaso escolar, así como las posibles carencias de afectividad.
· La presencia de las dos figuras, padre y madre, en la educación facilita una distribución de las tareas de crianza, la participación en la toma de decisiones y la superación del cliché machista de “padre proveedor” y “madre cuidadora”. Esto favorece, por una parte, la integración social y laboral de las mujeres y, por otra, estimula en los hombres valores considerados tradicionalmente femeninos.
· La relación de los ex cónyuges resulta menos conflictiva, ya que han debido establecer un acuerdo previo, y desaparecen muchos de los aspectos que más enfrentamiento provoca: la utilización del piso conyugal, el pago de pensiones compensatorias, el impedimento de régimen de visitas, etc.
· Se deja de utilizar a los hijos como arma arrojadiza o de presión en el reparto de bienes. Como consecuencia, el número de litigios por separación o divorcio descendería, como demuestran las experiencias en otros países.
· El padre se siente más implicado e integrado en la educación y desarrollo de sus hijos, al permitirle mantener sus lazos de afectividad y una relación constante. Este hecho supone una ventaja añadida, ya que reduce el impago de pensiones.
En detrimento...
· El continuo cambio de domicilio cuando se opta por la alternancia entre la vivienda materna y paterna. Los detractores de la custodia compartida arguyen que el hecho de que el menor esté haciendo maletas continuamente y vaya de un sitio para otro perjudica a su estabilidad emocional.
· Existe una mayor exigencia y necesidad de entendimiento entre los ex cónyuges, para establecer el acuerdo, que en algunas situaciones resulta muy complicado, debido al profundo deterioro de la relación de pareja.
Otros países son ejemplo
FRANCIA
En marzo de 2002, impulsada por la ministra de la Familia y la Infancia, Segolène Royal, fue aprobada en Francia la custodia compartida.
El texto de la ley francesa estipula que: "la residencia del niño podrá fijarse en el domicilio de cada uno de los progenitores, con carácter alterno, o en el domicilio de uno de ellos”.
Si uno de los progenitores lo solicita, o en caso de desacuerdo entre ambos respecto al modo de residencia del niño, el juez podrá ordenar con carácter provisional una residencia alterna durante un plazo determinado. Al término de este plazo, el juez emitirá un fallo definitivo sobre la residencia alterna del niño en el domicilio de cada uno de los progenitores o la residencia en el domicilio de uno de ellos."
Igualmente: "En caso de desacuerdo, el juez tratará de conciliar a las partes. Al efecto de facilitar la búsqueda por los progenitores de un ejercicio consensuado de la patria potestad, el juez podrá proponerles una solución de mediación y, tras haber obtenido su conformidad, designar un mediador familiar al efecto”.
ESTADOS UNIDOS
En Estados Unidos, la custodia compartida es la fórmula adoptada en casi todas las legislaciones sobre divorcio de los distintos estados.
La política común que inspira las legislaciones estadounidenses más progresistas sobre divorcio se basa en: el derecho fundamental del niño a mantener con ambos progenitores un nivel similar de contacto al existente antes de la ruptura del matrimonio.
Aparte de la custodia compartida o conjunta, esa política se plasma también en el denominado “Principio del Progenitor más generoso”, según el cual: en los casos en que se haya de otorgar la custodia en exclusiva, será factor determinante para asignarla a uno y otro de los progenitores la capacidad respectiva que cada uno de ellos muestre para favorecer el contacto significativo y continuado del niño con el otro progenitor. Los porcentajes de custodia compartida en EE.UU están por encima del 50 por ciento en una gran parte de los estados.
SUECIA
El 1 de octubre de 1998 se modificaron las disposiciones del Código de los Niños y los Padres relativas a la custodia y al contacto. El objetivo de la modificación fue subrayar la importancia de lograr soluciones por mutuo acuerdo y facilitar una mayor aplicación de la custodia compartida e insistir en el principio del mejor interés del menor y este es el de compartir su tiempo de residencia y contacto con ambos progenitores. La responsabilidad parental conjunta es el punto de partida natural.
Asimismo, las normas parten del supuesto de que ninguno de los progenitores es más idóneo que el otro para obtener la custodia simplemente en razón de su sexo.
ANOTACIÒN
Los hijos que sufren este síndrome, desarrollan un odiopatológico e injustificado hacia el progenitor alienado que tiene consecuencias devastadoras en el desarrollo físico y psicológico de éstos.
Otras veces, sin llegar a sentir odio, el SAP provoca en el menor un deterioro de la imagen que tiene del parental alienado, resultando de mucho menos valor sentimental o social que la que cualquier niño tiene y necesita de sus progenitores: "el menor no se siente orgulloso de su padre/madre como los demás niños".
